El delito de omisión de agente retenedor o recaudador, tipificado en el artículo 402 del Código Penal colombiano, es una de las contingencias más severas que puede afrontar un contribuyente. Aunque el Estatuto Tributario contempla la prescripción de la acción de cobro como un mecanismo de extinción de la facultad de cobro coactivo de la administración, en el ámbito penal las reglas del juego operan bajo una lógica completamente diferente.
Para zanjar las dudas sobre los requisitos económicos necesarios para extinguir la acción penal, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió el Concepto 020056 int 2325 del 12 de diciembre de 2025. En este importante pronunciamiento, la entidad aclara de manera contundente si la DIAN debe certificar y exigir los intereses moratorios de obligaciones fiscalmente prescritas cuando el contribuyente busca acogerse a los beneficios penales de terminación anticipada del proceso.
El conflicto jurídico: La prescripción fiscal frente a la responsabilidad penal
El problema planteado radica en determinar si el fenómeno de la prescripción de la acción de cobro coactivo (contemplado en el artículo 817 del Estatuto Tributario) exime al procesado de pagar los intereses de mora calculados sobre los dineros retenidos y no consignados al Estado.
Muchos contribuyentes asumen erróneamente que, al pasar el término de cinco (5) años sin que la DIAN ejecute el cobro de la deuda, esta desaparece del mapa penal. Sin embargo, la doctrina oficial de la DIAN señala que la extinción administrativa de la facultad de cobro no borra la antijuridicidad de la conducta penal ni los requisitos específicos exigidos por el legislador penal para conceder amnistías o beneficios procesales.
La Tesis de la DIAN: La prescripción no extingue la obligación penal de pagar los intereses
Tesis Jurídica de la DIAN: Sí es obligatorio liquidar y certificar los intereses moratorios. Para que proceda la resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento penal, el deudor debe pagar la totalidad de la obligación junto con los intereses de mora previstos en el Estatuto Tributario, de conformidad con el artículo 402 del Código Penal, independientemente de que administrativamente haya operado la prescripción de la acción de cobro tributaria.
La DIAN fundamenta su doctrina en los siguientes pilares normativos y jurisprudenciales:
- La taxatividad del artículo 402 del Código Penal: El parágrafo de esta norma exige de forma taxativa que para extinguir el proceso penal se requiere el pago o compensación junto con los intereses moratorios y las sanciones administrativas aplicables. La norma penal no contempla la prescripción administrativa como causal para exonerar dicho pago.
- Los fines constitucionales de los intereses de mora: Citando la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-290 de 2019), la DIAN recuerda que la exigencia de estos intereses tiene tres objetivos esenciales: el restablecimiento del patrimonio público afectado, la indemnización al Estado mediante la compensación de la depreciación monetaria, y un fin disuasivo frente a la comisión del delito.
- Autonomía de la certificación penal: Corresponde a la DIAN liquidar y certificar los valores exactos que el deudor debe cancelar para verse beneficiado. El hecho de que la DIAN ya no pueda adelantar un proceso de cobro coactivo por vía administrativa no le quita la competencia para certificar los saldos reales y los intereses causados con destino al proceso judicial penal.
Los 4 requisitos obligatorios para la terminación del proceso penal
El Concepto 020056 int 2325 de 2025 ratifica los cuatro elementos concurrentes que todo agente retenedor o responsable del IVA/Impuesto Nacional al Consumo debe cumplir si desea que la Fiscalía o el juez archiven su caso:
- Extinción por pago o compensación: Debe cancelarse el capital retenido. Se excluyen expresamente figuras como la remisión de la deuda o, precisamente, la declaratoria de prescripción fiscal.
- Pago total de los intereses de mora: Liquidados según las reglas de los artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario.
- Cumplimiento de las normas legales: Realizar los trámites y formalidades correspondientes ante la administración de impuestos para radicar los pagos válidamente.
- Pago de las sanciones administrativas: Cancelar las sanciones pecuniarias asociadas a la infracción tributaria (por ejemplo, la sanción por extemporaneidad o por inexactitud).
Tabla Resumen: Prescripción Fiscal vs. Proceso Penal
| Concepto Evaluado | Ámbito Administrativo (Cobro Coactivo) | Ámbito Penal (Artículo 402 Código Penal) |
| Prescripción de la acción de cobro | Extingue la facultad de la DIAN para perseguir judicialmente los bienes del deudor tras 5 años. | No extingue la acción penal ni suspende la obligación de pagar para obtener beneficios procesales. |
| Tratamiento de los Intereses de Mora | Se dejan de cobrar de forma coactiva una vez decretada la prescripción. | Son de obligatorio recaudo y certificación. Deben ser pagados en su totalidad por el procesado. |
| Vía de Extinción Admitida | Prescripción, remisión, pago o compensación. | Únicamente pago o compensación efectiva del capital, intereses y sanciones. |
Ejemplo Práctico:
Imaginemos el caso de una empresa que en el año 2019 recaudó por concepto de IVA la suma de $30.000.000 COP y omitió consignarlos dentro del plazo legal. En el año 2026 (siete años después), la DIAN nunca inició el proceso de cobro coactivo, por lo cual, a la luz del artículo 817 del Estatuto Tributario, operó plenamente la prescripción de la acción de cobro sobre esa vigencia.
- El error de interpretación: El representante legal asume que, como la deuda tributaria prescribió administrativamente, el proceso penal que cursa en su contra en la Fiscalía por el delito de omisión también debe precluir sin necesidad de desembolsar dinero.
- La realidad jurídica bajo el Concepto de 2025: Al revisar el caso, el fiscal del conocimiento solicitará a la DIAN la certificación de la deuda. Con base en el Concepto de diciembre de 2025, la DIAN certificará que, para acceder a la preclusión, el empresario debe pagar los $30.000.000 COP originales, sumado a las sanciones administrativas y a todos los intereses moratorios acumulados día a día desde 2019 hasta la fecha efectiva del pago. La prescripción fiscal no le ahorrará un solo peso dentro del radicado penal.
Referencias y Enlaces Oficiales:
- Fuente Oficial: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) – Concepto No. 020056 int 2325 del 12 de diciembre de 2025.
- Normativa Relacionada: Artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano); Artículo 817 del Estatuto Tributario Colombiano.
Conclusiones sobre la Omisión de Agente Retenedor y sus Intereses Moratorios
El Concepto 020056 int 2325 de la DIAN blinda la postura del Estado frente al recaudo de los recursos públicos ilegalmente retenidos. Para los contribuyentes, representantes legales y asesores jurídicos, este pronunciamiento deja una lección indiscutible: la prescripción de las deudas tributarias ante la DIAN es un alivio estrictamente administrativo que no surte efectos en el banquillo de los acusados de la justicia penal.
Si un agente de retención pretende poner fin a una investigación criminal de manera anticipada, la única llave válida sigue siendo el pago real y en efectivo de la obligación fiscal indexada, donde la liquidación estricta de los intereses de mora contemplados en el Estatuto Tributario es un requisito ineludible y obligatorio que la DIAN certificará sin excepciones.