El delito de omisión de agente retenedor o recaudador, regulado en el artículo 402 del Código Penal colombiano, genera múltiples dudas e interpretaciones erróneas entre los empresarios y contadores. Uno de los mitos más comunes en el ámbito tributario es pensar que si una declaración de retención en la fuente es presentada sin pago y se considera legalmente ineficaz —lo que en algunos escenarios suscita debates sobre si presta o no mérito ejecutivo para el cobro coactivo—, la DIAN queda impedida para iniciar acciones penales.
Para resolver de manera definitiva esta inquietud, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió el Concepto 020039 int 2040 del 11 de diciembre de 2025. En este pronunciamiento, la entidad aclara con contundencia las implicaciones penales que enfrentan quienes presentan sus declaraciones fiscales sin realizar el respectivo pago.
El problema jurídico: ¿La ineficacia frena la acción penal?
El debate jurídico gira en torno a si para la interposición de una denuncia penal por el delito de omisión de agente retenedor, es procedente que la DIAN certifique valores e intereses moratorios de declaraciones que no se consideraban títulos con mérito ejecutivo para el cobro coactivo.
En la práctica, algunos deudores argumentaban que, al ser ineficaz la declaración, el Fisco no disponía de un título ejecutivo administrativo idóneo para el cobro coercitivo, pretendiendo usar esta condición como un escudo para evitar el traslado de su expediente a la Fiscalía General de la Nación.
La Tesis de la DIAN: La tipicidad penal es independiente del cobro coactivo
Tesis Jurídica de la DIAN: Sí es totalmente procedente. Indistintamente de que las declaraciones de retención presentadas sin pago (ineficaces) tengan o no la condición de prestar mérito ejecutivo, la conducta penal es autónoma. Por lo tanto, para efectos de la interposición de la denuncia penal, la DIAN debe certificar el valor total de la obligación junto con los intereses moratorios causados.
La fundamentación de la doctrina oficial de la entidad se edifica sobre los siguientes principios esenciales:
- Autonomía del Tipo Penal: El artículo 402 del Código Penal no condiciona la existencia del delito de omisión de agente retenedor a la validez administrativa o ejecutiva de la declaración, ni exige que esté en marcha un proceso de cobro coactivo. Lo que sanciona la ley penal es la conducta de no consignar las sumas recaudadas dentro del plazo legal.
- El origen de la obligación y los intereses: De acuerdo con el artículo 377 del Estatuto Tributario, los intereses moratorios se causan de forma automática a partir del vencimiento del plazo fijado por el Gobierno Nacional, sin importar que medie o no una actuación administrativa posterior.
- Deber de certificación: El hecho de que una declaración sea calificada como ineficaz no borra la realidad de que el dinero público fue retenido y no entregado al Estado. En consecuencia, la DIAN tiene la obligación de liquidar y certificar los saldos e intereses devengados con destino a las autoridades judiciales.
Diferencias Clave: Vía Administrativa vs. Vía Penal
| Aspecto Evaluado | Ámbito Administrativo (Estatuto Tributario) | Ámbito Penal (Artículo 402 Código Penal) |
| Efecto de la falta de pago | Genera la ineficacia de la declaración de retención en la fuente. | Configura presuntamente el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. |
| Necesidad de Título Ejecutivo | Indispensable para que la DIAN inicie el proceso de cobro coactivo. | Innecesario. La tipicidad del delito no depende de la ejecutabilidad administrativa de la deuda. |
| Causación de Intereses de Mora | Nacen al vencerse el plazo legal fijado por el Gobierno. | Deben certificarse obligatoriamente e incluirse para buscar la terminación del proceso. |
Ejemplo Práctico:
Imaginemos el caso de una empresa que en su declaración mensual retiene la suma de $15.000.000 COP a sus proveedores. Por problemas de flujo de caja, el representante legal decide presentar la declaración ante la DIAN dentro del plazo, pero no realiza el pago electrónico de los recursos.
- El mito: El asesor contable de la empresa le dice al gerente que, al no haberse pagado, la declaración es ineficaz de pleno derecho y que, al carecer de mérito ejecutivo claro para un embargo inmediato, la DIAN no podrá estructurar una denuncia penal.
- La realidad jurídica: Según el Concepto de diciembre de 2025, la DIAN procederá a interponer la denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación. Para ello, la entidad emitirá una certificación que sumará los $15.000.000 COP del capital omitido más todos los intereses de mora acumulados día a día desde el vencimiento de la obligación. El gerente enfrentará una posible pena de prisión de 48 a 108 meses a menos que devuelva el dinero con sus respectivos intereses.
Referencias:
- Fuente Oficial: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) – Concepto No. 020039 int 2040 del 11 de diciembre de 2025.
- Normativa Aplicable: Artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal); Artículos 367, 375, 376, 377 y 382 del Estatuto Tributario Colombiano; Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 2019.
Conclusión: Denuncia penal por omisión de agente retenedor y la firmeza del recaudo
El pronunciamiento de la DIAN en el Concepto 020039 de 2025 ratifica que los mecanismos de control penal del Estado se mantienen intactos frente a las conductas de omisión, independientemente de los tecnicismos o las sanciones procedimentales de carácter netamente tributario. La ineficacia de una declaración de retención en la fuente jamás operará como una patente de corso o una amnistía implícita que impida el inicio de una investigación criminal.
Los agentes retenedores deben recordar que el dinero de las retenciones no pertenece a las empresas, sino al fisco nacional. Así, cualquier declaración radicada sin su correspondiente pago activará el deber de la administración tributaria de reportar el hecho punible y certificar la totalidad de las deudas más sus intereses de mora, que constituyen el único camino legal para extinguir la acción penal.