En el ámbito del derecho tributario y penal colombiano, uno de los escenarios más temidos por los empresarios, representantes legales y contadores es el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Este tipo penal, consagrado para proteger los recursos del Estado, impone severas penas de prisión a quienes, estando obligados, no consignen las sumas recaudadas por concepto de retención en la fuente, IVA o impuesto nacional al consumo.
Durante muchos años existieron múltiples vías o causales que permitían a los contribuyentes excepcionar o suspender esta responsabilidad penal, especialmente cuando las empresas atravesaban graves crisis financieras. No obstante, el panorama jurídico dio un giro definitivo que restringe sustancialmente estas alternativas.
A través del Concepto No. 100208192-629 del 30 de abril de 2025, la Subdirección de Normativa y Doctrina de la DIAN aclaró el alcance de los eximentes de responsabilidad penal aplicables a esta conducta, basándose en la evolución legislativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
La evolución de la norma: De la flexibilidad a la restricción absoluta
Históricamente, la conducta punible se encontraba regulada de manera concurrente en el artículo 402 del Código Penal y en el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario. Bajo ese antiguo marco legal, existían dos grandes vías para evitar la sanción penal:
- La extinción de la deuda: El pago o compensación total del impuesto debido junto con sus respectivos intereses y sanciones.
- Procesos de insolvencia y reorganización: El hecho de que las sociedades se encontraran en procesos concordatarios, liquidación forzosa administrativa, toma de posesión por superintendencias o admitidas en Acuerdos de Reestructuración (Ley 550 de 1999).
El punto de quiebre: La Ley 1819 de 2016
Este esquema cambió radicalmente con la entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016 (reforma tributaria). El artículo 339 de esta ley modificó íntegramente el artículo 402 del Código Penal, realizando lo que jurídicamente se conoce como una subrogación integral.
Al reescribir por completo la conducta y sus consecuencias, el legislador tomó la decisión consciente de eliminar todos los eximentes relacionados con procesos de reorganización, concordatarios o liquidación forzosa.
La única eximente vigente: Pago o compensación
De acuerdo con la doctrina unificada de la DIAN y lo dispuesto en el parágrafo actual del artículo 402 del Código Penal, hoy en día solo existe una vía legal para extinguir la acción penal por este delito:
- La extinción total de la obligación tributaria: El agente retenedor, autorretenedor o recaudador de tasas/contribuciones públicas debe realizar el pago o compensación de las sumas adeudadas, junto con los correspondientes intereses moratorios previstos en el Estatuto Tributario.
Al acreditarse este pago total, el procesado se hará acreedor a una resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación o el juez de conocimiento, según la etapa procesal en que se encuentre el caso. Cabe resaltar que este beneficio penal opera sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar ante la administración de impuestos.
¿Qué pasa con las empresas en liquidación, toma de posesión o reorganización?
La DIAN, respaldada en la jurisprudencia de la Sentencia C-137 del 4 de mayo de 2023 de la Corte Constitucional, reitera de forma categórica que los procesos concursales o de insolvencia ya no protegen penalmente a las personas naturales encargadas de estas obligaciones en las empresas.
La Corte Constitucional determinó que el legislador de 2016 tuvo la intención positiva y legítima de modificar integralmente el régimen sancionatorio de este delito. Al estructurar el nuevo parágrafo del artículo 402 del Código Penal, excluyó deliberadamente los beneficios penales asociados a la insolvencia corporativa.
Por lo tanto, la insolvencia o la liquidación forzosa de la persona jurídica no suspende, no extingue ni sirve como argumento de defensa penal para el representante legal, contador o el delegado administrativo encargado de consignar las retenciones.
Ejemplo Práctico / Caso Hipotético:
Para entender las implicaciones de esta doctrina, analicemos el siguiente escenario:
- La sociedad Construcciones del Caribe S.A.S. declaró retenciones en la fuente en marzo de 2024 pero no las consignó debido a una grave crisis de liquidez.
- En junio de 2024, la Superintendencia de Sociedades admite a la empresa en un proceso de reorganización empresarial (bajo la Ley 1116 de 2006).
- Al cabo de unos meses, la DIAN instaura la respectiva denuncia penal contra el representante legal por el delito de omisión de agente retenedor.
- El representante legal alega en su defensa que la sociedad está protegida por estar en un proceso de insolvencia admitido por el Estado.
- Resultado jurídico: Esta defensa no es válida. Conforme al Concepto 100208192-629 de 2025 y la Sentencia C-137-23, la admisión al proceso de reorganización no lo exime de responsabilidad penal. La única forma en que el fiscal o juez penal declare la preclusión o el archivo de la investigación penal es si la empresa extingue la obligación tributaria mediante el pago total del capital y los intereses moratorios correspondientes.
Resumen de la vigencia de los eximentes penales
La DIAN aclaró mediante el concepto analizado la vigencia temporal de estas figuras para dar seguridad jurídica a los procesos en curso:
| Periodo de las retenciones / recaudos | Eximentes aplicables | Fundamento Legal |
| Hechos ocurridos hasta el 28 de diciembre de 2016 | 1. Pago o compensación de la deuda e intereses. 2. Procesos concordatarios, liquidación forzosa, toma de posesión o acuerdos de reestructuración. | Parágrafo original del Artículo 665 del Estatuto Tributario. |
| Hechos ocurridos a partir del 29 de diciembre de 2016 | Únicamente la extinción de la obligación tributaria por pago o compensación junto con sus intereses moratorios. | Artículo 402 del Código Penal (subrogado por el Art. 339 de la Ley 1819 de 2016) y Sentencia C-137-23. |
Referencias:
- Doctrina Oficial: Concepto DIAN No. 100208192-629 del 30 de abril de 2025 – Subdirección de Normativa y Doctrina
- Normatividad: Artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y Artículo 339 de la Ley 1819 de 2016.
- Jurisprudencia: Corte Constitucional, Sentencia C-137 del 4 de mayo de 2023.
Conclusiones:
Repercusiones prácticas y rigurosidad penal ante la omisión de agente retenedor
La unificación de criterios por parte de la DIAN y la Corte Constitucional deja un mensaje contundente para los administradores y asesores corporativos en Colombia: la caja de la retención en la fuente y del IVA es intocable. El uso de estos dineros públicos para apalancar financieramente a la empresa en momentos de crisis, bajo la creencia de que un posterior proceso de reorganización o insolvencia suspenderá el riesgo de cárcel, es un error de interpretación jurídica que puede costar la libertad.
Hoy en día, el único salvavidas frente a la acción de la Fiscalía General de la Nación es el pago efectivo de lo adeudado con sus respectivos intereses moratorios. Por ende, planear adecuadamente el flujo de caja para priorizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias se convierte en la mejor estrategia de prevención de riesgo penal corporativo.